一、問題的提出
當(dāng)前，由于國家整體經(jīng)濟下行，商業(yè)銀行不良貸款持續(xù)攀升，如何有效化解不良資產(chǎn)成為銀行體系亟待解決的問題。1999-2000年，國家采取由四大國有商業(yè)銀行向四大金融資產(chǎn)管理公司對口政策性賬面剝離巨額不良貸款以快速解決銀行財務(wù)危機的方式難以在逐漸市場化的現(xiàn)階段復(fù)制。除了各種緩釋危機的債轉(zhuǎn)股等工具外，由金融資產(chǎn)管理公司根據(jù)市場化原則，充分調(diào)動境內(nèi)外各類不良資產(chǎn)投資者，采用結(jié)構(gòu)化的投資工具收購、管理并處置不良資產(chǎn)將成為重要的不良資產(chǎn)消化途徑。
從已有的不良資產(chǎn)處置實踐看，由金融資產(chǎn)管理公司收購銀行不良貸款并簡單轉(zhuǎn)讓給各類投資者的交易雖然有賣斷型交易的顯著優(yōu)點，但實踐中的缺陷和存在的問題也同樣較多：
1、中小投資者難以獲得較大型交易所需的全部資金；
2、受讓債權(quán)后，申請訴訟及執(zhí)行主體變更存在困難；
3、部分地域，以訴訟方式進行的債務(wù)追償在債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力及執(zhí)行限額問題上存在較大的問題。
4、即使是在為解決不良債權(quán)流動性問題而進行的信托分層交易及不良資產(chǎn)證券化交易中，不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓后作為信托財產(chǎn)并由信托名義追償?shù)暮戏ㄐ栽诩韧鶎嵺`中也遭到挑戰(zhàn)。
二、債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為生效的內(nèi)外效力
債權(quán)區(qū)別于物權(quán)，作為一種相對權(quán)和對人權(quán)，為解決上述實踐中存在的矛盾和問題提供了條件。我國《合同法》第八十條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力”。由此，債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為對內(nèi)生效和對外生效因生效要件的不同而不同：對內(nèi)債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為在債權(quán)人和受讓人之間生效依當(dāng)事人之間的生效約定，一般為合同簽署日（對內(nèi)生效）；債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為對債務(wù)人和擔(dān)保人生效應(yīng)依法履行通知程序后方可生效（對外生效）。當(dāng)一個債權(quán)轉(zhuǎn)讓交易合約約定債權(quán)轉(zhuǎn)讓自合同簽署之日起生效，并因：管理、交割等事項需要較長時間，雙方約定延遲通知債務(wù)人；或通知債務(wù)人和擔(dān)保人的程序不適當(dāng)；或其它因交易需要或原因致轉(zhuǎn)讓方對債務(wù)人履行通知義務(wù)在轉(zhuǎn)讓合同生效后的另一時點進行，從而導(dǎo)致債權(quán)對內(nèi)生效和對外生效產(chǎn)生時間差。理論和實踐上，債權(quán)轉(zhuǎn)讓對內(nèi)生效至對外生效期間（過渡期間），債務(wù)人、擔(dān)保人基于債權(quán)的相對性仍得向轉(zhuǎn)讓方（原債權(quán)人）給付，給付的利益歸于受讓方?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件工作座談會紀要》（法發(fā)[2009]19）中規(guī)定：“不良債權(quán)已經(jīng)剝離至金融資產(chǎn)管理公司又被轉(zhuǎn)讓給受讓人后，國有企業(yè)債務(wù)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道不良債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓仍向原國有銀行清償?shù)?，不得對抗受讓人對其提起的追索之訴，國有企業(yè)債務(wù)人在對受讓人清償后向原國有商業(yè)銀行提起返還不當(dāng)?shù)美V的，人民法院應(yīng)予受理；國有企業(yè)債務(wù)人不知道不良債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓而向原國有銀行清償?shù)?，可以對抗受讓人對其提起的追索之訴，受讓人向國有銀行提起返還不當(dāng)?shù)美V的，人民法院應(yīng)予受理。”這是目前為止有關(guān)債權(quán)轉(zhuǎn)讓內(nèi)外生效原理在司法解釋層面較完整的表述。
三、內(nèi)外生效時間差及其運用
債權(quán)相對性原理和《合同法》第八十條的規(guī)定為運用債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為對內(nèi)生效和對外生效時間差原理對特定的債權(quán)轉(zhuǎn)讓交易創(chuàng)造了法律條件。如本文開頭所述，當(dāng)前巨額不良貸款的消化應(yīng)當(dāng)大量引進境內(nèi)外各類投資者參與，金融資產(chǎn)管理公司作為重要的投資和投行工具，將發(fā)揮結(jié)構(gòu)性交易的組織者、參與者并提供不良貸款服務(wù)商的傳統(tǒng)優(yōu)勢功能，并充分運用債權(quán)轉(zhuǎn)讓內(nèi)外時間差原理來加以實現(xiàn)。
1、不良資產(chǎn)證券化及私募型信托分層交易中的運用
為增強不良貸款權(quán)益的流動性并實現(xiàn)結(jié)構(gòu)性分成收益，金融資產(chǎn)管理公司2006年前后對符合條件的不良貸款組合進行了資產(chǎn)支持證券的發(fā)行（如東方資產(chǎn)“東元2006-1重整信貸資產(chǎn)支持證券”及信達資產(chǎn)“鳳凰2006-1資產(chǎn)證券化信托優(yōu)先級資產(chǎn)支持證券”），并在不良資產(chǎn)處置實踐中根據(jù)市場需要和投資者偏好運作了多個私募型的信托分層交易，如東方資產(chǎn)的京津?qū)幦匦磐蟹謱咏灰准拔錆h信托分層交易等。
公募不良貸款證券化產(chǎn)品由于要求嚴格的基礎(chǔ)資產(chǎn)真實出售和破產(chǎn)隔離要求，現(xiàn)行中國法律上最具備條件的實施證券化交易的受托機構(gòu)（SPV）為信托公司，不良債權(quán)應(yīng)通過嚴格的債權(quán)轉(zhuǎn)讓程序真實轉(zhuǎn)讓至信托公司并通知債務(wù)人及擔(dān)保人，證券發(fā)行后，繼受債權(quán)人將以信托公司的名義進行債務(wù)的清收。私募型的信托分層交易結(jié)構(gòu)與公募證券化交易基本一致，主要區(qū)別在于發(fā)行市場不同和入池資產(chǎn)標準和移轉(zhuǎn)嚴格性要求程度的不同。當(dāng)前，銀行體系將興起新一輪的不良貸款證券化，以滿足銀行緩釋不良貸款的客觀需求。
實踐中，該類產(chǎn)品發(fā)行后，以信托公司名義對債務(wù)人、擔(dān)保人主張權(quán)利過程中，特別是相關(guān)案件進入訴訟程序后，債務(wù)人、擔(dān)保人援引《信托法》第十一條關(guān)于信托無效情形之規(guī)定，即其中“專以訴訟或者討債為目的設(shè)立信托的”，主張因信托財產(chǎn)系屬“討債”性質(zhì)的債權(quán)請求權(quán)，又以訴訟方式向當(dāng)事人主張，該等信托設(shè)立無效。據(jù)此，在部分地區(qū)法院針對債務(wù)人的抗辯駁回信托公司的起訴，對信托財產(chǎn)的處分和信托設(shè)立的穩(wěn)定性均造成了較大的影響。通過信托公司這一工具在法律上達到了不良資產(chǎn)證券化交易所要求的真實銷售和破產(chǎn)隔離的功能，因此，信托設(shè)立之目的是利用信托工具達到信托財產(chǎn)與發(fā)起人財產(chǎn)、信托公司自有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)相互獨立，從而維護證券化產(chǎn)品各類投資者的利益，不能因為信托財產(chǎn)中部分債權(quán)進入訴訟程序就認定整個證券化交易設(shè)立的信托無效，從而通過司法不當(dāng)介入破壞金融創(chuàng)新，阻礙不良資產(chǎn)的快速流動，不利于化解金融風(fēng)險的公共目的，也與金融監(jiān)管當(dāng)局出臺的一系列鼓勵資產(chǎn)證券化的規(guī)范性文件不相符合。
另外，信托設(shè)立后，以信托公司名義提起訴訟還將可能遇到訴訟保全擔(dān)保不如銀行或金融資產(chǎn)管理公司作為名義債權(quán)人便利（后者可免于提供現(xiàn)金或其它形式的財產(chǎn)擔(dān)保），難以快速控制債務(wù)人及擔(dān)保人財產(chǎn)，不利于證券化資產(chǎn)現(xiàn)金的預(yù)期回流；以及在銀行不良貸款設(shè)立信托前已經(jīng)進入訴訟程序之情形，信托設(shè)立后以信托公司名義繼續(xù)后續(xù)的程序可能在訴訟主體、執(zhí)行主體變更方面遇到實體或程序上的障礙。
不良貸款證券化區(qū)別于正常貸款證券化的一個顯著特點是服務(wù)商（即使在債權(quán)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)對債務(wù)人、擔(dān)保人生效，對外實際債權(quán)人已經(jīng)為SPV的情況下）和發(fā)起人主體在多數(shù)交易案例上是混同的，因上述資產(chǎn)處置中可能存在的問題及障礙，服務(wù)商難以發(fā)揮最大的資產(chǎn)管理和清收的作用，從而影響現(xiàn)金流的最大可能回收，這對投資者是不利的因素。
除公募型資產(chǎn)證券化交易外，為防止出現(xiàn)上述影響，可充分運用債權(quán)轉(zhuǎn)讓內(nèi)外生效時間差原理，將證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)內(nèi)部移轉(zhuǎn)先行生效，起到銀行或金融資產(chǎn)管理公司等發(fā)起主體不良資產(chǎn)出表的目的，有關(guān)不良債權(quán)組合轉(zhuǎn)移對外生效的時點可根據(jù)基礎(chǔ)資產(chǎn)處置的實際需要，由發(fā)行人（信托公司）個案要求發(fā)起人通知債務(wù)人及/或擔(dān)保人。由于不良資產(chǎn)私募型證券化交易的服務(wù)商通常就是發(fā)起人本人，這種處理方法也有利于債權(quán)的清收和管理，防止因債權(quán)轉(zhuǎn)讓后因信托設(shè)立無效等原因?qū)е掳l(fā)行人維護債權(quán)的瑕疵，包括但不限于債權(quán)的訴訟時效、除斥期間以及其它法定期間的逾越。特別在訴訟追償中，由原債權(quán)主體作為訴訟當(dāng)事人更有利于程序進行和實體審理及認定。此外，信托期滿如除發(fā)起人持有的劣后級證券外，其他投資者利益均已得到滿足，剩余信托財產(chǎn)分配回轉(zhuǎn)也十分便利，避免債權(quán)數(shù)次對外生效流轉(zhuǎn)帶來的系列風(fēng)險。
實踐中，私募型證券化交易還創(chuàng)設(shè)了債權(quán)收益權(quán)信托，即將債權(quán)名義持有主體和收益主體分離，發(fā)起人在證券化交易的整個持有期間均以自身名義持有債權(quán)并根據(jù)信托公司的指令以自己的名義處分債權(quán)，在實務(wù)中對上述問題的處理更為徹底。當(dāng)然，法理上，有關(guān)信托財產(chǎn)的獨立性、債權(quán)收益權(quán)創(chuàng)設(shè)的合法性均有一定的爭議，這取決于投資機構(gòu)對發(fā)起人、發(fā)行人的信賴和投資經(jīng)驗。
2、不良資產(chǎn)結(jié)構(gòu)性交易中的運用
金融資產(chǎn)管理公司不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓處置實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)投資者與轉(zhuǎn)讓方因?qū)Σ涣假Y產(chǎn)的估值、性質(zhì)判斷等原因?qū)е露▋r分歧，轉(zhuǎn)讓方為最大化回收資金、投資者為最大化規(guī)避風(fēng)險，對不良債權(quán)或其組合開展結(jié)構(gòu)化交易，約定未來資產(chǎn)回收達到投資者買價后雙方對超額回收進行分成，以消弭分歧、促成交易。
這類交易中，由于不是賣斷型交易，轉(zhuǎn)讓方不愿意在預(yù)期利益得到滿足前交割債權(quán)給受讓方導(dǎo)致信用風(fēng)險；受讓方因支付了絕大部分價款擔(dān)心債權(quán)不轉(zhuǎn)移帶來的信用風(fēng)險。因此，運用債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的內(nèi)外部生效時間差可以較好的衡平雙方的訴求，即債權(quán)轉(zhuǎn)讓在受讓方支付約定的對價款后內(nèi)部即生效，在轉(zhuǎn)讓方預(yù)期利益滿足后，發(fā)布剩余債權(quán)資產(chǎn)的債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知并交付其他資產(chǎn)以完成該交易。
在當(dāng)前經(jīng)濟下行、資產(chǎn)價格萎靡的現(xiàn)實環(huán)境下，銀行不良資產(chǎn)處置中采用結(jié)構(gòu)性交易方式具有一定的前景，如果在會計處理能安排（出表問題），銀行可大量采用該方式與金融資產(chǎn)管理公司進行此類交易，達至多贏的效用。
3、不良資產(chǎn)信用對換交易中的運用
如前文所述，當(dāng)前部分成熟不良資產(chǎn)投資者雖有強烈的投資需求，但缺乏流動性，希望不良資產(chǎn)的賣方給予資金缺口部分的流動性支持，通常在合約中安排為延期或分期支付對價，即賣方給予買方信用，從而將原來對不良債權(quán)的債務(wù)人或擔(dān)保人的信用變成買方的信用（信用對換）。為防止債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，買方因自身信用或資金狀況等問題違約而對價支付又無其他易于變現(xiàn)的擔(dān)保品支撐導(dǎo)致風(fēng)險，該類交易中也可運用上述原理，將債權(quán)轉(zhuǎn)讓的對外生效時點安排在全部對價支付完畢后進行，如期間發(fā)生實質(zhì)性違約，可以解除債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議以維護交易的安全。這類交易實質(zhì)是以轉(zhuǎn)讓的標的債權(quán)作為“留置”對象的信用交易或稱之為“所有權(quán)保留”交易，較適用于不良債權(quán)部分保證金過橋交易或以不良債權(quán)為擔(dān)保品的出售+融資交易。這類交易將有力地促進不良資產(chǎn)投資形式的多樣化和不良資產(chǎn)投資者的多樣化，最終起到活躍不良資產(chǎn)流轉(zhuǎn)市場和加速處置不良資產(chǎn)的雙重作用。
四、結(jié)語
債權(quán)作為特殊的一類流轉(zhuǎn)及交易的標的，由于其相對性的本質(zhì)特性從而派生出對內(nèi)和對外轉(zhuǎn)讓效力的時間差，這一原理對于當(dāng)前銀行、金融資產(chǎn)管理公司以及其它不良債權(quán)持有主體合理安排交易框架或結(jié)構(gòu)，滿足市場多層次投資者的不良資產(chǎn)投資需求，消弭買賣雙方的價格分歧，快速消化不良貸款具有十分重要的作用。
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