法院受理后，按照美國破產(chǎn)法的要求，對通用的預(yù)重整方案及其實(shí)施效力予以認(rèn)可。通用公司按照其重整方案，將資產(chǎn)出售給一個(gè)新公司，即在原通用之外創(chuàng)建了一個(gè)“新”通用，而原通用公司則進(jìn)行破產(chǎn)清算。根據(jù)《主出售與購買協(xié)議》，新通用收購原通用全部運(yùn)營資產(chǎn)的對價(jià)包括以下方面：1.新通用所持有的對原通用的破產(chǎn)申請前的債權(quán)以及破產(chǎn)申請后的DIP貸款債權(quán)。美國財(cái)政部將其對原通用的破產(chǎn)申請前債權(quán)轉(zhuǎn)讓給新通用，由其通過債權(quán)投標(biāo)的方式購買原通用的資產(chǎn)。2.原通用向美國財(cái)政部發(fā)行的權(quán)證。3.新通用的普通股和權(quán)證。原通用獲得新通用10%的普通股，用于根據(jù)確認(rèn)后的重整計(jì)劃向原通用的債權(quán)人分配，在原通用的一般無擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)超過350億美元的情況下，原通用將得到了額外的2%的普通股，同時(shí)原通用擁有購買額外的15%普通股的權(quán)證。4.承擔(dān)原通用的債務(wù)，包括67億美元的DIP貸款，原通用正常經(jīng)營中的債權(quán)債務(wù)以及原通用的產(chǎn)品責(zé)任。由于部分政府的擔(dān)保債權(quán)是第二順位的擔(dān)保權(quán)，為順利地進(jìn)行債權(quán)投標(biāo)，新通用承擔(dān)了原通用所有非政府的擔(dān)保債權(quán)。

 

　　盡管通用資產(chǎn)的出售是通過債權(quán)投標(biāo)的方式進(jìn)行，但實(shí)際上出資購買原通用資產(chǎn)的只有新通用一家買方。2009年7月10日，出售交易完成后，購買實(shí)體即汽車收購控股有限責(zé)任公司更名為General Motors Company LLC（新通用）。由于政府的資助，在新通用的股權(quán)結(jié)構(gòu)中，美國政府持有約60%的股份，加拿大政府持有12.5%的股份，原通用的股東將不在新公司中持有任何股份。

 

　　在出售交易完成后，原通用公司更名為汽車清算公司（Motors Liquidation Company）。原通用的剩余資產(chǎn)以及原通用取得的新通用的普通股在無擔(dān)保債權(quán)人之間進(jìn)行分配，無擔(dān)保債權(quán)人包括價(jià)值270億的債券持有者與特許經(jīng)營合同被中止后的中間商。

 

　　通用公司通過出售式重整方式得以挽救，一方面通過公司主要資產(chǎn)的出售，保證其營業(yè)可以繼續(xù)進(jìn)行，也解決了職工失業(yè)等社會問題；另一方面通過出售資產(chǎn)給新公司，方便隔斷新公司與原通用所負(fù)擔(dān)的部分債務(wù)之間的聯(lián)系。新通用公司在成立之后得到良好發(fā)展，不到一年半的時(shí)間就成功上市，通用公司的主營事業(yè)得以可持續(xù)發(fā)展。

 

二、出售式重整模式的中國實(shí)踐

 

　　我國《企業(yè)破產(chǎn)法》實(shí)施近十載，實(shí)踐中也出現(xiàn)了一些出售式重整的案例，并取得了很好的示范效果。筆者在此主要介紹山東淄博鉅創(chuàng)紡織品有限公司破產(chǎn)重整案和浙江溫州中城建設(shè)集團(tuán)破產(chǎn)重整案。

 

（一）淄博鉅創(chuàng)紡織品有限公司破產(chǎn)重整案

 

　　山東淄博鉅創(chuàng)紡織品有限公司成立于2002年6月，是一家主要經(jīng)營牛仔布與服裝生產(chǎn)、銷售的港商獨(dú)資企業(yè)。2013年12月30日，根據(jù)建設(shè)銀行高青支行的申請，淄博市中級人民法院裁定受理了鉅創(chuàng)公司破產(chǎn)重整一案。

 

　　該案采取了出售式重整模式：戰(zhàn)略投資人高青如意公司以整體收購企業(yè)土地、廠房、設(shè)備等資產(chǎn)的方式實(shí)現(xiàn)了對鉅創(chuàng)公司的重整。具體來說，高青如意公司作為戰(zhàn)略投資人，以評估價(jià)全盤承接鉅創(chuàng)公司主營業(yè)務(wù)相關(guān)的擔(dān)保資產(chǎn)，〔７〕并以溢價(jià)收購鉅創(chuàng)公司的未擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，〔８〕管理人再以出售的價(jià)款清償債權(quán)人，對出售有效營運(yùn)資產(chǎn)后的鉅創(chuàng)公司進(jìn)行破產(chǎn)清算，予以注銷。鉅創(chuàng)重整案件之所以選擇出售式重整的模式，主要是因?yàn)閭鹘y(tǒng)的企業(yè)存續(xù)型重整在鉅創(chuàng)公司重整中遭遇三大障礙：一是企業(yè)嚴(yán)重資不抵債，股權(quán)價(jià)值為零，戰(zhàn)略投資人不同意以購買股權(quán)方式參與重整；二是企業(yè)原股東及管理人出境后拒不履行職責(zé)，企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)和經(jīng)營管理無法改善；三是企業(yè)還存在諸多隱性債務(wù)，若保留原企業(yè)法人資格，重整后的企業(yè)面臨債務(wù)增加的風(fēng)險(xiǎn)。上述現(xiàn)實(shí)障礙迫使淄博法院尋找、探索新的重整模式。〔９〕

 

　　在該案審理過程中，為配合出售式重整模式的適用，有效提高破產(chǎn)重整成功率，淄博中院在適用出售式重整模式時(shí)，還探索建立破產(chǎn)聯(lián)系人制度，并創(chuàng)設(shè)“公司資產(chǎn)整體托管”、“不良債權(quán)立體承接”、“普通債權(quán)差額累進(jìn)受償”等機(jī)制，〔10〕管理人也在重整計(jì)劃草案中調(diào)整了對普通債權(quán)的清償比例?！?1〕最終，該案重整計(jì)劃草案在第二次債權(quán)人會議上高票通過。

 

　　出售式重整模式在鉅創(chuàng)公司破產(chǎn)重整案中得到了較好的運(yùn)用，也是我國司法機(jī)關(guān)探索重整新模式的一個(gè)典型案例。對于本案中的重整主體即鉅創(chuàng)公司而言，由于投資人如意公司有同類業(yè)務(wù)經(jīng)營管理的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，該公司的主營業(yè)務(wù)得以繼續(xù)存續(xù)，并且其職工不用面臨公司破產(chǎn)帶來的下崗等問題，維護(hù)了社會環(huán)境的穩(wěn)定。

 

（二）溫州中城建設(shè)集團(tuán)破產(chǎn)重整案

 

　　前文所述的出售式重整類案件維護(hù)的是營業(yè)的存續(xù)，債務(wù)人企業(yè)在營業(yè)轉(zhuǎn)讓后，以取得的對價(jià)償還相關(guān)債務(wù)后進(jìn)行清算。然而重整實(shí)踐中的債務(wù)人，除了營業(yè)事業(yè)具有價(jià)值的企業(yè)外，還有一部分是原債務(wù)人主體具有特殊資質(zhì)的企業(yè)。因此，出售式重整還延伸出一種旨在保護(hù)具有特殊資質(zhì)的企業(yè)主體存續(xù)的新型模式，我們將其稱之為“反向出售式重整”。這一模式首創(chuàng)于溫州中城建設(shè)集團(tuán)破產(chǎn)重整案。

 

　　溫州中城集團(tuán)是溫州市唯一一家建筑施工總承包的特級資質(zhì)企業(yè)，曾經(jīng)是中國民營企業(yè)500強(qiáng)之一。由于受到溫州互保聯(lián)保危機(jī)的影響，同時(shí)企業(yè)自身經(jīng)營不善導(dǎo)致現(xiàn)金流出現(xiàn)問題，中城集團(tuán)最終資金流斷裂、嚴(yán)重虧損，于2014年向溫州市甌海區(qū)人民法院申請破產(chǎn)重整。2015年1月25日，中城集團(tuán)100%股份通過溫州產(chǎn)權(quán)交易拍賣行向社會進(jìn)行公開拍賣。2015年3月19日，法院宣布了中城集團(tuán)破產(chǎn)重組的最終方案，該方案保留了中城集團(tuán)的品牌和特級資質(zhì)，將中城集團(tuán)以100%的股權(quán)賣給蘭州市第一建設(shè)股份有限公司和周劍組成的聯(lián)合競買人，最終競價(jià)為5800萬元。〔12〕在本案中，法院以實(shí)現(xiàn)“無害化剝離資債，有效性利用資源，最大化保護(hù)權(quán)益”的目的實(shí)施的重整模式即為“分離式處置”模式。具體來說，蘭州市第一建設(shè)股份有限公司等競買人將取得中成集團(tuán)100%的股權(quán)，并且取得其優(yōu)質(zhì)資源和資質(zhì)，中城集團(tuán)原有股東權(quán)益、資產(chǎn)、負(fù)債等方面，除存留清單列明之外，全部整體性移轉(zhuǎn)至由中城集團(tuán)全資設(shè)立的較低注冊資本的子公司，由該公司負(fù)責(zé)清算義務(wù)?！?３〕由此，中城集團(tuán)的資質(zhì)等資源都得以保留，而原有債權(quán)債務(wù)則可以得到解決，這一方式盡可能地實(shí)現(xiàn)了利益最大化。

 

　　該案作為反向出售式重整模式的代表，其最大特點(diǎn)在于保留債務(wù)人企業(yè)的外殼，由戰(zhàn)略投資人取得該外殼，而原來的債務(wù)人企業(yè)通過子公司或設(shè)立新公司的方式進(jìn)行清算，以清償債務(wù)。這種模式一方面有利于使債務(wù)人企業(yè)的特殊資質(zhì)得以保留，并且能夠以較高的價(jià)格出讓。另一方面，能夠保證債務(wù)人的資質(zhì)資源可以被繼續(xù)利用，避免資源的浪費(fèi)。

 

　　反向出售式重整與出售式重整相比，存在一定的區(qū)別。從目的上分析，出售式重整的目的在于保護(hù)主營業(yè)務(wù)的存續(xù)，而反向出售式重整的目的在于保護(hù)與原債務(wù)人主體資格密不可分的特殊資質(zhì)的價(jià)值；從操作路徑上來看，出售式重整是將主營業(yè)務(wù)進(jìn)行出讓，最后債務(wù)人的主體資格消滅，而反向出售式重整卻是與營業(yè)相剝離，投資人收購債務(wù)人的殼資源，保留債務(wù)人的主體資格?！?4〕但是，從整體上來看，這兩種模式都具有出售式重整的本質(zhì)特征，二者都是將債務(wù)人企業(yè)最有價(jià)值的部分保留下來，由投資人收購該部分，使其得以存續(xù)，而剩余部分資產(chǎn)和債務(wù)都與之相剝離。另外二者均在出售后，用出讓所得對價(jià)對債權(quán)人進(jìn)行清償，由債務(wù)人企業(yè)或其子公司負(fù)責(zé)相關(guān)清算事宜。因此雖然存在區(qū)別，但二者的重整思路一致，也都能夠滿足重整制度挽救企業(yè)的制度目的，同時(shí)有利于債務(wù)人企業(yè)最具價(jià)值的資產(chǎn)的存續(xù)。因此，筆者認(rèn)為，反向出售式重整是出售式重整模式下的一種新探索。

 

三、出售式重整案例的中美比較

 

（一）中美出售式重整案例的相同點(diǎn)

 

　　從上述國內(nèi)外關(guān)于“出售式重整”的相關(guān)案例可以看出，域內(nèi)外出售式重整模式的司法適用都具有一些共同的特點(diǎn)。

 

　　首先，選擇出售式重整模式的動(dòng)機(jī)基本相似。從上述國內(nèi)外典型案例分析，個(gè)案中選擇出售式重整，其動(dòng)機(jī)不外乎以下幾個(gè)方面：一是追求重整目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。出售式重整追求債務(wù)人企業(yè)的事業(yè)存續(xù)，而非主體資格的保留。雖然存續(xù)型重整也保留了債務(wù)人所經(jīng)營的事業(yè)，甚至也保留了債務(wù)人主體，但是在企業(yè)重整時(shí)，債務(wù)人或參與重整的投資人對于企業(yè)的資產(chǎn)不論好壞都要全盤接收。假定需要重整的企業(yè)擁有可以盈利的資產(chǎn)和不能盈利或有負(fù)債的資產(chǎn)，在存續(xù)性重整中，為了保障參與重整的主體整體能夠經(jīng)過重整程序存續(xù)下來，不能盈利的資產(chǎn)往往也會留在參與重整的企業(yè)。這樣的操作方式要么無人問津，要么使債務(wù)人的無效資產(chǎn)負(fù)擔(dān)過重，導(dǎo)致重整失敗。而出售式重整則能將債務(wù)人所經(jīng)營的有盈利能力的事業(yè)與無效資產(chǎn)有效分割開來，將有盈利能力的資產(chǎn)分割所得的對價(jià)與有效資產(chǎn)合并處理，用于償還債權(quán)人的債務(wù)。同時(shí)優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)能夠在購買者手中繼續(xù)經(jīng)營，產(chǎn)生效益，不僅保證原債務(wù)人得到快速清算，更能有效避免優(yōu)良資產(chǎn)被分割出售所帶來的職工處置等問題。二是追求快速高效地完成重整。在企業(yè)存續(xù)型重整中，清償債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)主要來源不是企業(yè)變賣后的清算價(jià)值，而是存續(xù)企業(yè)的未來收益。因此，重整計(jì)劃的執(zhí)行期限取決于存續(xù)企業(yè)的未來收益情況，債權(quán)人利益實(shí)現(xiàn)的周期較長。即便重整計(jì)劃得以通過，重整企業(yè)依然背負(fù)大量無效資產(chǎn)，難以利用自身資產(chǎn)實(shí)現(xiàn)快速盈利，在重整計(jì)劃通過后的數(shù)年，存續(xù)企業(yè)的未來收益能否完全償付債權(quán)人的債權(quán)尚存疑問。而出售式重整將債務(wù)人的優(yōu)良資產(chǎn)打包出售，在短時(shí)間內(nèi)就可將優(yōu)良資產(chǎn)打包出售所獲得的資金用于償還債權(quán)人債權(quán)，使債權(quán)人能夠在很短的時(shí)間內(nèi)得到償付。三是消除或有債務(wù)的負(fù)擔(dān)。未申報(bào)的債權(quán)只要尚未過訴訟時(shí)效，就屬于債務(wù)人需要償付的債務(wù)。在傳統(tǒng)存續(xù)性重整中，重整企業(yè)經(jīng)過重整程序依然存在，其依然需要為重整過程中未申報(bào)的債權(quán)負(fù)擔(dān)責(zé)任。但重整制度本意為拯救債務(wù)人，使其從負(fù)擔(dān)的債務(wù)中解放出來，得以復(fù)蘇。即便重整計(jì)劃已經(jīng)執(zhí)行完畢，存續(xù)的企業(yè)依然可能面臨未申報(bào)債權(quán)，若數(shù)額較大，則很有可能再次因此資不抵債，陷入破產(chǎn)的境地。因此，傳統(tǒng)存續(xù)性重整無法有效解決未申報(bào)債權(quán)的后續(xù)處理問題。而出售式重整制度的一個(gè)特點(diǎn)就是將債務(wù)人企業(yè)的資產(chǎn)分割處理，阻斷潛在債權(quán)人與有效資產(chǎn)之間的聯(lián)系，當(dāng)無效資產(chǎn)連同出售有效資產(chǎn)的價(jià)款一起進(jìn)入清算程序，完成清算企業(yè)注銷后，未申報(bào)債權(quán)所指向的債務(wù)人已經(jīng)不復(fù)存在，也就不會面臨未申報(bào)債權(quán)的后續(xù)處理問題。此外，在中國，出售式重整模式還可以較好地解決重整程序中債務(wù)豁免所得課稅的問題。在傳統(tǒng)存續(xù)性重整的過程中，債權(quán)人往往會與債務(wù)人企業(yè)達(dá)成豁免債務(wù)的協(xié)議以幫助企業(yè)完成重整，然而，企業(yè)在破產(chǎn)重整中豁免的債務(wù)將會計(jì)入所得，面臨所得課稅的負(fù)擔(dān)。出售式重整是通過出售主營業(yè)務(wù)的方式幫助企業(yè)經(jīng)營得以存續(xù)，以所得對價(jià)進(jìn)行清償，債務(wù)豁免所得只存在于將清算注銷的原公司，可以避免債務(wù)豁免所得的課稅問題。

 

　　其次，出售式重整的基本運(yùn)作模式都是將債務(wù)人優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)整體打包出售，獲得金額用于償付企業(yè)債務(wù)。在克萊斯勒和通用汽車重整案中，原克萊斯勒和原通用汽車的資產(chǎn)分別被整體打包出售給由美國財(cái)政部等出資組建的新克萊斯勒以及新通用公司。兩家新公司均憑借著從原公司購買的資產(chǎn)恢復(fù)了生產(chǎn)，而原公司則均在獲得出售資產(chǎn)的資金后進(jìn)行清算注銷。而國內(nèi)的鉅創(chuàng)公司破產(chǎn)重整案中，收購方高青如意公司承接了鉅創(chuàng)公司名下的已經(jīng)抵押給銀行等債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)并且承擔(dān)了抵押物上所負(fù)擔(dān)的債務(wù)，同時(shí)溢價(jià)收購了鉅創(chuàng)公司所有的價(jià)值達(dá)3769.35萬元的未抵押、未質(zhì)押資產(chǎn)，管理人再以高青如意公司的收購款項(xiàng)償付債務(wù)。在溫州中城破產(chǎn)重整案中，收購方蘭州市第一建筑股份有限公司收購了中城公司100%股權(quán)，進(jìn)而取得中城公司所有資產(chǎn)，中城公司則可憑借被收購股權(quán)所得款項(xiàng)清償所負(fù)擔(dān)的債務(wù)?？梢?，“出售式重整”的一個(gè)顯著特點(diǎn)就是將債務(wù)人的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)打包出售給買受方，以出售所得償付債務(wù)。

 

　　最后，出售式重整模式要求債務(wù)人資產(chǎn)的購買方能夠快速消化所收購的資產(chǎn)并迅速轉(zhuǎn)入正常運(yùn)營。克萊斯勒資產(chǎn)的收購方為美國財(cái)政部、加拿大出口發(fā)展公司、提供管理經(jīng)驗(yàn)和銷售平臺的意大利汽車品牌菲亞特公司等主體出資設(shè)立的新克萊斯勒公司。新公司實(shí)際由菲亞特公司管理運(yùn)營，在收購原克萊斯勒公司主要業(yè)務(wù)后能夠利用菲亞特公司的管理經(jīng)驗(yàn)和銷售平臺立刻投入正常運(yùn)營，有助于收購資產(chǎn)最大限度發(fā)揮作用，創(chuàng)造財(cái)富，減少收購方的收購風(fēng)險(xiǎn)與預(yù)期。通用公司與克萊斯勒公司類似。國內(nèi)的鉅創(chuàng)公司重整案中，購買方為山東如意集團(tuán)在高青設(shè)立的專門從事鉅創(chuàng)公司重整活動(dòng)的高青如意紡織有限公司。而山東如意集團(tuán)本身就是全國紡織十佳經(jīng)濟(jì)效益支柱企業(yè)，與債務(wù)人企業(yè)鉅創(chuàng)公司同屬紡織行業(yè)，對鉅創(chuàng)公司的經(jīng)營業(yè)務(wù)十分了解。在溫州中城公司重整案中，收購中城公司100%股權(quán)的是蘭州市第一建筑股份有限公司，該公司同樣是國家房屋建筑工程施工總承包一級企業(yè)。兩個(gè)案例的購買方均能夠?qū)①彽玫膫鶆?wù)人主要資產(chǎn)迅速投入生產(chǎn)，這也是“出售式重整”模式能夠減少債務(wù)人企業(yè)價(jià)值減損和因之引發(fā)的員工下崗和上下游產(chǎn)業(yè)鏈問題的重要原因。

 

（二）中美出售式重整案例的差異性

 

　　雖然美國《破產(chǎn)法典》第363條規(guī)定的“資產(chǎn)出售”以及2008年以后發(fā)生的克萊斯勒和通用重整案對我國認(rèn)識出售式重整模式產(chǎn)生了較大的影響，但我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定與美國相關(guān)規(guī)定存在不同，司法實(shí)踐中也存在差異。

 

　　首先，出售資產(chǎn)的具體程序不同。在克萊斯勒案和通用汽車案中，出售資產(chǎn)的申請是債務(wù)人在向法院提交破產(chǎn)保護(hù)申請的同時(shí)就一并提出。而“出售安排”的主要依據(jù)是美國《破產(chǎn)法典》第363條的規(guī)定，雖然已經(jīng)對主營業(yè)務(wù)的出售做出了安排，但卻不是重整計(jì)劃的一部分，不需要經(jīng)過債權(quán)人會議的通過；出售行為只須經(jīng)法院批準(zhǔn)，并且發(fā)生在重整計(jì)劃通過之前。在我國，由于《企業(yè)破產(chǎn)法》對管理人義務(wù)和債權(quán)人會議權(quán)限的規(guī)定，打包出售債務(wù)人優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)的計(jì)劃須羅列在重整計(jì)劃中，在債權(quán)人會議通過后由法院批準(zhǔn)實(shí)施。以山東鉅創(chuàng)重整案為例，2014年9月29日，管理人向高青縣人民法院提交了出售式重整計(jì)劃草案；2014年10月29日，該重整計(jì)劃草案在第二次債權(quán)人會議以84%的比例通過；2014年11月5日，高青法院在管理人申請下，裁定批準(zhǔn)該重整計(jì)劃草案，鉅創(chuàng)公司重整計(jì)劃進(jìn)入執(zhí)行階段。對于主營業(yè)務(wù)的出售是在重整計(jì)劃中予以規(guī)定，并由債權(quán)人會議批準(zhǔn)之后進(jìn)行。

 

　　其次，政府的參與角色不同。在美國，破產(chǎn)程序的有效性極大地促進(jìn)了美國困境企業(yè)問題的解決，減少了僵尸企業(yè)對資源再分配和有效利用的阻力。在此過程中，美國政府采取了各種措施希望拯救處于困境中的克萊斯勒和通用汽車等企業(yè)，但美國政府的參與方式也僅僅是通過市場化的手段，以投資人或債權(quán)人的身份介入到相關(guān)企業(yè)的破產(chǎn)程序中去。如在通用案中，美國政府有條件地對其進(jìn)行援助，通過獲得新通用公司的股權(quán)以及擁有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)的方式幫助企業(yè)重生。當(dāng)企業(yè)面臨重整時(shí)，美國政府的角色最多僅限于有能力的潛在投資者，是重整程序的重要參與者。而在中國，政府為了處置僵尸企業(yè)，防止困境企業(yè)因陷入破產(chǎn)而影響當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)乃至社會穩(wěn)定，采取了各種措施參與到困境企業(yè)的重整程序中。以山東鉅創(chuàng)重整案為例，根據(jù)《管理人執(zhí)行職務(wù)工作報(bào)告》，山東高青縣政府先后協(xié)調(diào)有關(guān)部門籌措資金發(fā)放了鉅創(chuàng)公司拖欠的工資，補(bǔ)交了部分社會保險(xiǎn)金。最重要的是，高清縣政府與如意集團(tuán)達(dá)成了重組鉅創(chuàng)公司、建設(shè)高青如意紡織產(chǎn)業(yè)園的戰(zhàn)略合作協(xié)議，協(xié)調(diào)引進(jìn)了投資人山東如意科技集團(tuán)有限公司對鉅創(chuàng)公司參與重整?？v觀整個(gè)程序，政府部門的角色可以被定義為整個(gè)過程的協(xié)調(diào)者而非多方法律關(guān)系主體中的任何一方。

 

四、出售式重整應(yīng)關(guān)注的重點(diǎn)問題

 

（一）出售式重整的適用對象

 

　　出售式重整應(yīng)適用于有挽救價(jià)值且具有優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)或資質(zhì)的困境企業(yè)，因此，在確定是否采用“出售式重整”模式時(shí)，應(yīng)具體問題具體分析，避免出現(xiàn)“為重整而重整”的現(xiàn)象。〔15〕總體而言，企業(yè)在適用“出售式重整”模式時(shí)應(yīng)當(dāng)大致滿足以下條件：

 

　　其一，擁有優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，整體出售可以迅速產(chǎn)生效益。這一條件是從整體出售資產(chǎn)的必要性角度來考慮。如果困境企業(yè)擁有大量優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，打包出售的方式才能發(fā)揮資產(chǎn)集合的整體效應(yīng)，從而獲得更高水平的出售對價(jià)。若困境企業(yè)的資產(chǎn)上均附有債務(wù)，打包出售也只能為購買人帶來負(fù)擔(dān)而不是經(jīng)濟(jì)利益，則“出售式重整”模式在這類企業(yè)重整過程中很難得到實(shí)現(xiàn)。以溫州中城重整案為例，中城公司的總負(fù)債達(dá)到17億元人民幣，而其所有的資產(chǎn)總價(jià)值也不超過2億元人民幣。對于中城公司來說，建筑施工總承包的特級資質(zhì)才是其最有價(jià)值的資產(chǎn)，這項(xiàng)資質(zhì)的取得需要企業(yè)滿足極為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，對一些建筑類企業(yè)具有很大的吸引力。因此，溫州中城重整案中，溫州中城100%股權(quán)的拍賣能夠讓投資者取得該資質(zhì)，因而吸引了廣大投資者的注意。

 

　　其二，企業(yè)規(guī)模較大，資產(chǎn)構(gòu)成復(fù)雜。這一條件是從整體出售資產(chǎn)的成本角度來分析。一方面，企業(yè)規(guī)模較大，才有必要將企業(yè)的資產(chǎn)整體出售。之所以將有效資產(chǎn)整體出售，就是為了發(fā)揮資產(chǎn)在債務(wù)人中存在的整體性，進(jìn)而避免分別出售帶來的較高的交易次數(shù)和交易費(fèi)用。否則整體出售的就與普通的存續(xù)性重整無異。另一方面，企業(yè)規(guī)模較大才能夠發(fā)揮出“1+1>2”的資產(chǎn)集合效應(yīng)，才能吸引更多的潛在投資者。若重整企業(yè)規(guī)模較小，擁有的資產(chǎn)僅有廠房一間，機(jī)器一臺，則分開出售與打包出售的效果相同，也就沒有必要耗費(fèi)時(shí)間與金錢去尋找合適的投資者。因此，只有企業(yè)規(guī)模較大，資產(chǎn)構(gòu)成復(fù)雜，出售式重整將資產(chǎn)打包出售的收益才能最大限度得到體現(xiàn)。

 

　　其三，可以借鑒美國法上對于出售安排的條件，對出售式重整這種模式設(shè)置一定的門檻。例如，在大陸航空公司（Continental AirLines）案中，美國法院提出若出售安排要得到通過，須證明存在下述四個(gè)要素：（1）該出售具有合理的商業(yè)目的；（2）己盡到向利益相關(guān)方全面準(zhǔn)確的通知義務(wù)；（3）出售價(jià)格公平合理；（4）該出售為善意，未為內(nèi)部人實(shí)施獲利性交易提供機(jī)會或便利?！?6〕為避免通過出售式重整的方式轉(zhuǎn)移企業(yè)資產(chǎn)，無法使困境企業(yè)得到合理的對價(jià)，可以在我國出售式重整的實(shí)踐中設(shè)置上述參考標(biāo)準(zhǔn)。

 

（二）出售式重整中的候選投資人選定問題

 

　　在美國，克萊斯勒和通用公司重整案中的投資人（即收購方）均為美國財(cái)政部主導(dǎo)成立的新公司，而美國政府僅作為新公司的股東之一參與到克萊斯勒和通用公司的重整過程。在我國，鉅創(chuàng)重整案的投資人系如意集團(tuán)專門為收購鉅創(chuàng)資產(chǎn)而設(shè)立的公司。溫州中城案的投資人是通過拍賣的方式，以出價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)確定的。可見，中美出售式重整案件中，候選投資人的選定也存在較大的差異，并無確定的模式可循。

 

　　盡管如此，我們還是可以得出一些重要共識：其一，確定候選投資人的過程中應(yīng)確保信息公開，說明可出售的財(cái)產(chǎn)情況，防止出現(xiàn)信息壁壘，避免打消投資人積極性以及造成不必要的損失。在與潛在投資人溝通時(shí)，應(yīng)明確告知投資人出售涉及資產(chǎn)和附帶債務(wù)的范圍、重整不能時(shí)程序轉(zhuǎn)換的可能性以及現(xiàn)有資產(chǎn)可能在將來造成的預(yù)期債務(wù)等問題。投資人只有在充分了解可購買資產(chǎn)的具體情況和未來可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)后，才能充分衡量利弊并決定是否參與到重整程序中去。其二，應(yīng)以公平的方式確定唯一的投資主體。雖然在重整過程中有未能尋找到合適的投資者參與重整的可能，但也會出現(xiàn)投資人過多的情況。此時(shí)，還需要采取公平的措施保證與管理人簽署投資協(xié)議的主體是唯一的，減少管理人與投資人之間的磋商與談判成本。

 

（三）出售式重整中的資產(chǎn)價(jià)格合理評估問題

 

　　在出售式重整模式中，重整企業(yè)的資產(chǎn)以打包方式整體出售給投資人。因此，如何合理評估出售整體資產(chǎn)的價(jià)格是一個(gè)尤為重要的問題。在美國克萊斯勒和通用重整案之所以遭受爭議，原因之一就在于兩家公司資產(chǎn)的出售雖經(jīng)法院批準(zhǔn)，但對出售資產(chǎn)的招標(biāo)是在很短的時(shí)間內(nèi)進(jìn)行的，沒有經(jīng)過市場測試?！?7〕未經(jīng)過合理評估的資產(chǎn)價(jià)格很有可能低于其實(shí)際價(jià)值，造成債務(wù)人及其債權(quán)人甚至是債務(wù)人股東的利益受損。在山東鉅創(chuàng)案中，根據(jù)《淄博鉅創(chuàng)紡織品有限公司重整計(jì)劃草案》的內(nèi)容來看，鉅創(chuàng)公司各類資產(chǎn)的價(jià)值都經(jīng)山東啟新有限責(zé)任會計(jì)師事務(wù)所審計(jì)和山東仲泰資產(chǎn)評估有限責(zé)任公司評估。而溫州中城集團(tuán)案例中，中城集團(tuán)公司全部股權(quán)價(jià)值通過公開拍賣的方式取得了市場的檢驗(yàn)，前后共經(jīng)過12次舉牌，溢價(jià)千余萬元才由投資人拍得。

 

　　比較中美出售式重整案例可知，對出售資產(chǎn)的合理評估能增強(qiáng)投資人收購資產(chǎn)后得以盈利的信心，有利于消除投資人的疑慮，吸引更多投資人參與重整，確保重整的順利進(jìn)行。同樣，合理的評估也有利于維護(hù)企業(yè)利益，防止打包出售過程中的資產(chǎn)流失。對于資產(chǎn)合理評估的具體方法，我們建議在重整程序中聘請專業(yè)的會計(jì)師事務(wù)所和資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估；或者通過競價(jià)拍賣的方式確定出售資產(chǎn)的合理價(jià)格。

 

（四）出售式重整中資產(chǎn)的管理和運(yùn)營問題

 

　　根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》，債務(wù)人企業(yè)在重整程序中繼續(xù)營業(yè)的，其管理方式可以分為債務(wù)人自行管理和管理人管理兩類。然而，在出售式重整的過程中，如果有戰(zhàn)略投資人進(jìn)入，在重整期間，投資人會希望自己能夠盡早接管債務(wù)人的營業(yè)事務(wù)以避免損失。因此，如何讓投資人在重整期間能夠合法地管理債務(wù)人企業(yè)，成為該模式下另一個(gè)亟待解決的問題。一旦投資人不能對債務(wù)人企業(yè)的營業(yè)進(jìn)行有效管理，投資人對破產(chǎn)企業(yè)的管理能力就無從體現(xiàn)，而無法參加管理也可能影響投資人參與重整的積極性。

 

　　山東鉅創(chuàng)公司重整案提供了“公司資產(chǎn)整體托管”的思路，利用托管經(jīng)營的方式，讓戰(zhàn)略投資人實(shí)現(xiàn)對債務(wù)人企業(yè)的管理。具體來說，該方案的內(nèi)容為：第一步，由管理人接管公司管理權(quán)；第二步，管理人與戰(zhàn)略投資人達(dá)成《托管協(xié)議》，將公司資產(chǎn)整體托管給戰(zhàn)略投資人?！?8〕在管理人取得公司管理權(quán)后，投資人以協(xié)議的方式取得經(jīng)營權(quán)。這種托管經(jīng)營的方式并沒有違反破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定，而且讓投資人能夠以經(jīng)營者的身份進(jìn)入企業(yè)，有效解決了鉅創(chuàng)公司原股東及管理方拒不履行職責(zé)情形下的繼續(xù)營業(yè)問題，挽救了企業(yè)的主營事業(yè)。此外，該案中的戰(zhàn)略投資人具有與鉅創(chuàng)公司同樣的業(yè)務(wù)范圍，對于管理債務(wù)人所經(jīng)營的事業(yè)具有天然的優(yōu)勢。因此，在出售式重整的過程中，在管理人管理債務(wù)人企業(yè)營業(yè)事務(wù)的情況下，管理人可以通過托管協(xié)議等方式將經(jīng)營權(quán)委托給具有營業(yè)能力的投資人，這樣不僅會幫助企業(yè)營業(yè)存續(xù)，而且便于投資人盡早接手債務(wù)人企業(yè)，有利于投資人自身發(fā)展。

 

（五）出售計(jì)劃或重整計(jì)劃的制定和批準(zhǔn)問題

 

　　在我國現(xiàn)有的法律框架下，出售式重整模式必須嚴(yán)格按照重整的程序進(jìn)行，而重整程序中最為重要的一步就是制定和批準(zhǔn)“出售計(jì)劃”。如上所述，中美法律實(shí)踐在出售式重整程序方面最大的不同就是出售計(jì)劃是否列入重整計(jì)劃并須經(jīng)債權(quán)人會議通過。對此問題，應(yīng)在制定和批準(zhǔn)重整計(jì)劃兩個(gè)環(huán)節(jié)予以特別關(guān)注。

 

　　在制定“出售計(jì)劃”時(shí)，應(yīng)當(dāng)將待出售重整企業(yè)主要優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)或業(yè)務(wù)的范圍、方式、對象和價(jià)格予以解釋說明。除此之外，在出售式重整模式中，雖然原重整企業(yè)經(jīng)過資產(chǎn)出售和清算被注銷，進(jìn)而免除了未申報(bào)債權(quán)的或有債務(wù)，但為保護(hù)消費(fèi)者人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益，類似產(chǎn)品責(zé)任、質(zhì)量責(zé)任等未來可能發(fā)生債務(wù)的責(zé)任，依然需要通過計(jì)劃明確由收購資產(chǎn)方承擔(dān)。

 

　　在批準(zhǔn)“出售計(jì)劃”時(shí)，作為一般原則，債務(wù)人企業(yè)的營業(yè)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)在重整計(jì)劃發(fā)生法律效力后方可付諸實(shí)施；但是，當(dāng)債務(wù)人企業(yè)的營業(yè)存在若不及時(shí)轉(zhuǎn)讓則價(jià)值可能嚴(yán)重貶損的情況時(shí)，也應(yīng)當(dāng)允許提前進(jìn)行營業(yè)轉(zhuǎn)讓，以避免債權(quán)人利益受到損失。原因在于，債務(wù)人企業(yè)一旦進(jìn)入破產(chǎn)重整程序中，就意味著其無法償還到期債務(wù)并且資不抵債或明顯缺乏償債能力，這對于企業(yè)商業(yè)價(jià)值的影響十分巨大，時(shí)間越長，企業(yè)商業(yè)價(jià)值就越被低估。且只要重整程序一直持續(xù)，債務(wù)人企業(yè)的債務(wù)，包括利息、職工債權(quán)、租金和機(jī)器損耗與貶值等，都會持續(xù)增加。而出售式重整模式的最大特點(diǎn)是債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的整體出售，企業(yè)營業(yè)價(jià)值的保留就顯得更為重要。如生產(chǎn)企業(yè)的上下游供銷資源以及勞動(dòng)者都有可能因?yàn)殚L期無法經(jīng)營和工作而另尋出路，一旦達(dá)到了影響正常經(jīng)營的程度，生產(chǎn)企業(yè)整條生產(chǎn)線的總體價(jià)值將大幅縮水，即便出售也很難獲得較高的價(jià)格。因此，必須在資產(chǎn)或營業(yè)出售的安全與效率之間尋求平衡，允許管理人在特殊情況下處置債務(wù)人企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。當(dāng)然，由于轉(zhuǎn)讓具有不可逆性，為使其具有合理性，且不損害債權(quán)人等利害關(guān)系人的利益，這時(shí)的轉(zhuǎn)讓計(jì)劃應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人或管理人報(bào)經(jīng)法院批準(zhǔn)后才能進(jìn)行，并且應(yīng)當(dāng)及時(shí)向債權(quán)人等利害關(guān)系人通告，披露相關(guān)詳細(xì)信息，在實(shí)施之前賦予其異議權(quán)利?！?9〕

 

（六）出售式重整中的政府功能定位問題

 

　　在我國的出售式重整案件中，政府扮演角色與美國有所不同。我國更強(qiáng)調(diào)政府的政策支持；美國政府則更多的是以投資人的身份參與到具體的重整案中，能夠幫助企業(yè)更能經(jīng)受市場的考驗(yàn)。因此，在未來的出售式重整實(shí)踐中，政府的作用應(yīng)不僅僅限于為債務(wù)人企業(yè)“牽線搭橋”，在必要的情況下，也應(yīng)當(dāng)嘗試考慮采用市場化的手段，以重整程序參與主體的方式幫助相關(guān)企業(yè)順利重整。

 

　　此外，出售式重整在本質(zhì)上仍屬于重整程序，且其關(guān)鍵之處在于出售資產(chǎn)。企業(yè)的資產(chǎn)可能包括房產(chǎn)、土地、機(jī)器設(shè)備、知識產(chǎn)權(quán)等任何形式的資產(chǎn)。由于出售式重整必然涉及上述營業(yè)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓與交易，因此可能產(chǎn)生納稅的義務(wù)。由于重整企業(yè)本身已經(jīng)處于困境，重整的意義在于通過債務(wù)重組或資產(chǎn)出售達(dá)到“起死回生”的目的。一旦在重整過程中還要就營業(yè)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓負(fù)擔(dān)較高的稅負(fù)，無疑不利于重整的順利進(jìn)行，且有可能因?yàn)楦哳~的稅負(fù)導(dǎo)致新的困境企業(yè)的產(chǎn)生。而出售式重整較之普通重整程序，出售資產(chǎn)范圍更大，交易額更高，因此產(chǎn)生的稅負(fù)也更重。在國家鼓勵(lì)“多兼并重組、少破產(chǎn)清算”的大背景和處理僵尸企業(yè)的現(xiàn)實(shí)需求下，應(yīng)給予重整企業(yè)，尤其是采取出售式重整模式的企業(yè)更多的稅收優(yōu)惠政策。我國目前在上市公司稅收優(yōu)惠方面已經(jīng)有了部分嘗試，但這些嘗試不夠全面，也不夠合理，企業(yè)能否獲得稅收優(yōu)惠主要取決于稅務(wù)部門的個(gè)案批復(fù)，更無法涵蓋非上市企業(yè)的重整案件。因此，建議國家通過立法和制度的修改，針對重整（包括出售式重整和企業(yè)存續(xù)型重整）中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)交易等活動(dòng)，提供稅收等層面的政策支持和優(yōu)惠，減輕各類困境企業(yè)的重整負(fù)擔(dān)，避免因稅收問題影響甚至阻礙重整計(jì)劃的通過與實(shí)施。